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关于《反洗钱法(征求意见稿)》修订的一些思考
来源:本站点击:5007时间:2021/7/21 15:32:16

6月1日,《中华人民共和国反洗钱法》修改工作被列入全国人大常委会2021年度立法工作计划。央行发布《反洗钱法(修订草案公开征求意见稿)》,向社会公开征求意见。此次公开征求意见稿是时隔15年之后我国第一次《反洗钱法》作出修订,也是FATF第四轮互评估后,我国为进一步与国际接轨,稳步推进FATF互评估后续整改的又一大举措。本文就本次征求意见稿修订情况做一简单探讨。

一、修订背景

随着反洗钱工作形势不断变化,反洗钱监管从规则为本过渡到风险为本,反洗钱的义务内容已经由反洗钱扩展到反恐怖主义融资、防扩散融资。2012年,FATF通过了最新的反洗钱四十项建议,为各国进一步加强反洗钱工作提供了更为完整的有效的工作建议,内容涵盖风险的识别以及适当政策的制定、金融体系及其监管、刑事司法制度、法人和法律安排的透明度、国际合作5个方面内容。而我国现行《反洗钱法》于2006年10月31日经第十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过,自2007年7月1日起正式施行,距FATF有关建议已存在较大差距。且在我国现有法律框架下,与洗钱行为有关的法律条款主要有三条,主要为刑法第191条洗钱罪有关规定,洗钱的上游行为仅仅包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪七类犯罪行为;第349条仅针对毒赃的洗钱行为;第312条规定的上游犯罪范围广泛,但所规定的洗钱行为仅仅包括明知是犯罪收益来源而进行的处置、转移行为,而不能包括隐瞒或掩饰该财产非法来源的转换、转让行为和明知是犯罪所得及其收益的获取行为。三条法律所规定的洗钱犯罪都是指实施上游犯罪者以外的第三人所实施的洗钱行为,不包括上游犯罪者本人所实施的洗钱行为,与FATF建议、国际公约中的洗钱行为如自洗钱、明知是犯罪所得及其收益而获取等行为在法律上存在空白和不足。2018年至2019年,FATF对我国进行了第四轮互评估工作,并于2019年4月向全球发布《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》,指出我国反洗钱法律法规同国际标准还存在一定差距,包括洗钱上游犯罪类型范围狭窄、监管处罚规定粗略、缺乏对单位和个人的反洗钱要求、受益所有人制度空白、特定非金融行业反洗钱制度不完善等。

很明显,在现有法律法规框架下,洗钱犯罪定罪难、入刑难;金融风险提升;金融乱象易发等现实问题,已成为我国反洗钱工作的重点和难点问题,制约了反洗钱工作的有效开展。目前国际社会已经建立一套完整的反洗钱标准,涉及领域不断扩展,涉及内容更加复杂,反洗钱标准也成为经济金融领域的重要国际规则。随着我国改革开放不断深入,与国际社会的不断接轨,进一步扩大金融业双向开放、深度参与全球治理已成为我国目前迫在眉睫的一项重要工作,进一步完善我国反洗钱工作制度,也有助于推进我国金融业双向开放、深度参与全球治理。

因此,反洗钱法的修订,也就成为一项必然工作。

二、征求意见稿都修订了什么

我国反洗钱认识提升经历过“三级跳”。早期仅仅是狭义地与金融机构联系在一起,认为洗钱损害银行的稳定和公众对银行的信任;中期则意识到洗钱会破坏市场经济活动的公平公正,损害金融机构声誉和正常经营,威胁金融体系的安全稳定,而且成为腐败滋生的温床;在2014年总体国家安全观确立后,我国开始从国家安全战略高度来认识反洗钱问题,并且在顶层进行制度设计。本次草案的修订主要从六个方面对《反洗钱法》进行了完善和补充。

(一)进一步明确反洗钱的概念和任务,明确反洗钱不仅包括预防洗钱犯罪,还包括遏制洗钱相关违法活动

对比现行《反洗钱法》,此前反洗钱定义中仅列举了七类洗钱上游犯罪。而全国人大宪法和法律委员会《关于中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)修改情况的汇报》则指出,洗钱罪(《刑法》第一百九十一条)、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(《刑法》第三百一十二条)等共同构成了我国洗钱犯罪体系,洗钱犯罪的上游犯罪包含所有犯罪,反洗钱的范围已经扩张至所有犯罪,“预防和遏制恐怖主义融资活动”也适用该法。基于“行刑衔接”等原因,草案规定不再具体列举上游犯罪类型,而直接明确了反洗钱定义,并强调反洗钱不仅包括预防洗钱犯罪,还包括遏制洗钱相关违法活动。

(二)高亮“反洗钱合规体系”,对接国际反洗钱框架

在国际反洗钱工作惯例中,通常采取“预防”+“惩罚”的工作机制。在本次征求意见稿中,很多规定和框架均与国际接轨。一方面是对反洗钱义务主体赋予特定的反洗钱责任,一方面是将洗钱行为犯罪化。反洗钱合规体系不是一个静态的概念,而应该是一个“尽职免责”的激励约束机制。如果义务机构没有尽到应尽义务,就要接受惩罚;反之如果履行了反洗钱的要求,但是最后还是出现了一些问题,就可以适当减轻或豁免处罚。进一步明确金融机构及其境外分支机构应当在集团层面建立统一的反洗钱合规体系,国务院反洗钱行政主管部门和国务院有关金融监督管理机构可以根据本法对其实施监督管理。

(三)强调风险为本的合理配置监管资源

本次征求意见稿中,明确洗钱风险评估职责;强调须履行反洗钱义务的特定非金融机构应当依据行业洗钱风险状况采取相应的反洗钱措施;强调义务机构风险为本反洗钱要求;要求金融机构基于洗钱风险状况建立风险管理措施,基于风险开展客户尽职调查并采取相应措施。反洗钱监管从规则为本过渡到风险为本是国际共识,也是本次《征求意见稿》修订的主要内容之一。具体来看,一是增加国务院反洗钱行政主管部门开展或者会同有关部门开展国家、行业、义务机构洗钱风险评估,根据风险状况合理配置监管资源,采取适当的风险防控措施。二是强调对义务机构风险为本的反洗钱要求,要求金融机构基于风险状况采取风险管理措施,基于风险开展客户尽职调查并采取相应措施。

(四)完善反洗钱义务主体范围和配合反洗钱工作的要求,完善反洗钱调查相关规定

明确特定非金融机构在从事特定业务时,应当参照金融机构的相关要求履行反洗钱义务;明确金融机构、特定非金融机构以外的单位和个人应当配合客户尽职调查和反洗钱调查、依法履行巨额现金收付申报等反洗钱要求;增加反洗钱特别预防措施要求。扩大调查主体和范围,将反洗钱调查主体扩展至国务院反洗钱行政主管部门设区的市一级派出机构,将特定非金融机构等纳入调查范围。

(五)增强反洗钱行政处罚惩戒性

调整法律责任中关于违法行为的罚款幅度,提高违法责任与处罚的匹配程度;将“未按照规定建立健全内控制度和风险管理政策”和“未按照规定执行反洗钱特别预防措施”等违法行为纳入处罚范围;完善反洗钱处罚类型,增加警告处罚;增加对其他单位和个人违法行为的法律责任。新增了有违法所得的,没收违法所得,对金融机构来说,会大大提升罚没金额,变相提高金融机构对反洗钱工作的重视程度,进一步完善我国金融机构及特定非金融机构反洗钱工作体系,为监管部门的有效执法,提供了详实、有力的法律支持。

(六)其他修改内容

人民银行分别于2017年、2018年发布《中国人民银行关于加强反洗钱客户身份识别有关工作的通知》、《中国人民银行关于进一步做好受益所有人身份识别工作有关问题的通知》(即235号文及117号文)明确受益所有人识别要求。本次征求意见稿进一步给出“受益所有人”定义,加强受益所有人身份信息识别要求;明确“预防和遏制恐怖主义融资活动适用本法”;完善金融机构内部控制、客户尽职调查等义务要求;根据当前机构类型完善金融机构定义;进一步完善部门间信息共享相关规定。减轻金融机构工作压力,为金融机构加强反洗钱履职能力提供了有力的支持。

三、征求意见稿修订的意义

(一)一定程度上完善了《反洗钱法》的监管空白。征求意见稿的出台不仅将规制恐怖主义融资及其相关活动纳入立法目的,还出台多项措施对其进行规制,填补了相关空白。

(二)纳入单位、个人反洗钱权利与义务,提高我国反洗钱工作的社会力量。征求意见稿的出台不仅在监管机构、金融机构等产生重大影响,还将促使整个社会团结一起开展反洗钱工作。

(三)完善反洗钱国际合作的相关规定,提高我国反洗钱的国际化水平。征求意见稿完善了反洗钱国际合作的原则等,为开展反洗钱工作营造了良好了国际氛围。

四、我们可以做什么

作为金融机构,一是要进一步完善和落实反洗钱内控制度,加强反洗钱工作力度,不再是有套反洗钱制度就万事大吉,更重要的是加强工作落实,要实质重于形式。二是进一步加强人力资源配置,为反洗钱设置足够的岗位及专职人员,提升反洗钱工作重视程度,将反洗钱工作贯穿于各个工作环节。三是进一步加强反洗钱评估工作,加强风险评估力度,将洗钱风险评估和结果充分运用于产品设计、制度完善、流程优化等各个环节,确保风险评估准确,结果运用充分。四是进一步提升反洗钱培训的有效性和时效性,及时就最新洗钱特征、反洗钱规定等重要法律法规的变化进行传导与学习,加快内部反洗钱培训人才队伍建设,提升反洗钱人员专业素养。五是进一步完善内外部审计工作力度,扩大反洗钱审计的范围及深度,采取全面审计方式,进一步发挥审计作用。

中行商洛分行刘禹甫 供稿
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